Varios pronunciamientos en cascada del TS vuelven a confirmar que la normativa española sigue siendo contraria a Derecho de la UE por discriminar a los no residentes, incluyendo también aquellos que residen fuera de la UE (Canadá) o del EEE.
Esta doctrina debe aplicarse a los supuestos más habituales, como son las herencias o donaciones con donante/causante residente en España en las que alguno de los herederos o donatarios no residen en la UE.
En estos casos, la discriminación “familiar” es flagrante ya que el hermano residente en España o en la UE puede aplicar la bonificación de la Comunidad de Madrid mientras que el hermano residente en, por ejemplo, EE. UU. paga 99 veces más que sus hermanos residentes en España o en la UE.
Esta jurisprudencia abre una oportunidad a todos los contribuyentes que deben revisar sus autoliquidaciones presentadas por si fuera posible obtener la devolución de lo indebidamente pagado por aplicar la discriminatoria normativa en vigor, contraria a Derecho de la UE. Asimismo, debería suponer una garantía o argumento de que los contribuyentes fuera de la UE pueden aplicar los incentivos fiscales autonómicos en sus próximas autoliquidaciones.
Recordemos que la Ley 26/2014 modificaba el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a resultas de la Sentencia del TJUE, de 3 de septiembre de 2014, que determinó que el Reino de España había incumplido el ordenamiento comunitario al permitir que se establecieran diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de este.
El Derecho de la UE, extiende los efectos de la libre circulación de capitales a los llamados terceros estados (países no pertenecientes a la UE o al EEE).
Por tanto, la Ley 26/2014 reformó el ISyD eliminando solo parcialmente la discriminación a no residentes, contemplando la aplicación de las bonificaciones de las comunidades únicamente cuando los contribuyentes sean residentes en un Estado Miembro de la UE o del EEE pero excluyendo a los contribuyentes residentes en otros territorios. Dicho de otra forma, con la normativa en vigor enjuiciada, residentes en países fuera de la Unión Europea siguen en la actualidad sin la posibilidad de aplicar las bonificaciones autonómicas lo cual resulta contrario a Derecho comunitario.
Decíamos que la reforma operada seguía siendo insuficiente puesto que el TJUE ya se había pronunciado en el fallo de 17 de octubre de 2013 (asunto, C-181/12, Welte) en el que se analizaba si la normativa alemana resultaba contraria a la libertad de circulación de capitales en una herencia en la que el causante y el causahabiente eran residentes en Suiza (no perteneciente a la UE ni al EEE) y se transmitía un bien inmueble situado en Alemania.
En su reciente jurisprudencia, que incorpora un exhaustivo análisis del marco normativo y jurisprudencial de la libre circulación de capitales en la UE, el TS reprocha especialmente al Estado su inactividad ante tan clara discriminación. El grave incumplimiento del Derecho UE es la que conduce, en definitiva, a que TS llegue a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado español, y la consiguiente devolución al contribuyente de la cuota ingresada de más, junto con los correspondientes intereses legales.
Por tanto, los contribuyentes que se consideren agraviados deberán plantearse impugnar las autoliquidaciones presentadas, instando la rectificación de las autoliquidaciones que hayan presentado o plantearse aplicar bonificaciones autonómicas en sus próximas autoliquidaciones, aunque el contribuyente resida fuera de la UE.
Como conclusión final, si la Administración quiere luchar contra el fraude fiscal, quizás debería comenzar por dejar de legislar de forma flagrantemente contraria a Derecho de la UE evitando la litigiosidad e inseguridad a la que se ven abocados los contribuyentes.
Descárgate la STS 550/2018, con nº de recurso 62/2017, de fecha 19/02/2018